Genel

İhaleli işlerde işçilerin hak kayıplarına engel olacak çare lazım

Kamu İhale Kurumu’nun, işçilerin yıllık izinleri konusunda idarelere sorumluluklar yüklemesi önemli. Ancak, hak kayıplarının önlenmesi için ihale makamlarının, ihaleyle verilen işlerde çalışan işçilerin kıdemlerinin bir bütün olarak dikkate alınmasına yönelik yasal düzenlemeye ihtiyaç var.   İhaleli işlerde çalışan işçilerin kıdeme dayalı hak kaybı konusunu yine bu sütunlarda dile getirmiştik (Bakınız Radikal 02.10.2007). Anılan yazımızda demiştik ki “işçiler kıdeme bağlı haklarını kullanma konusunda hak kaybına uğruyorlar. İhale ile alınan işlerde çalışan işçilerin kıdeme dayalı haklarını kullanamamaları çağdaş iş hukukunun amacına ters düşmektedir. Çağdaş iş hukukunun amacı çalışanları belirli haklardan yoksun bırakmak değil, çalışanların haklarını koruyarak geliştirmektir. Bu bağlamda mevzuatta
yasal bir değişiklik yapılarak işçilerin kıdeme dayalı haklarının kullanılmasında ihaleli işlerde aynı kamu kurumuna ait işyerindeki çalışma sürelerinin tamamının esas alınacağı bir düzenleme yapılmalıdır. İhale makamlarının da kıdeme dayalı haklardan sorumlu tutulması ve ihale sözleşmelerininde de buna göre
yapılması bu alanda oluşan ve devam eden hak kayıplarını önleyecektir.”
Bilindiği üzere kamu kurum ve kuruluşlarının büyük çoğunluğunda temizlik, yemek ve taşıma gibi hizmetler ihale yapılmak suretiyle özel kesim işverenlerince yerine getirilmektedir. Kamu İhale Kurumu’nun verilerine göre 2008 yılında 40.468 hizmet alımı olmuştur. Hizmet alımı kamu ihaleleri içerisinde (sayısal olarak) 2008 yılında yüzde 34’70 lik bir paya sahiptir. Hizmet alımlarının tutarı ise 20 milyar 952 milyon 356 bin TL’dir.

İhale makamlarının kıdeme dayalı haklardan sorumluluğu
Kamu kurum ve kuruluşları hizmet alım işlerinde genellikle işçi çalıştırmadıklarından iş mevzuatı yönünden işveren-asıl işverende sayılmamaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde Bütçe Kanunlarında Yer Alan Bazı Hükümlerin İlgili Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 01.07.2006 tarih ve 5538 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucunda, kamu kurum ve kuruluşları ihaleye vermek suretiyle yaptırdıkları işlerde kıdeme dayalı işçilik hakları yönünden nerede ise hiçbir sorumlulukarı bulunmamaktadır.
22.08.2009 Tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Kurumu’nun Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78. maddesinde “4857 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı işyerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak
olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.” Düzenlemesi yer almaktadır. Dolayısı ile Kamu İhale Kurumu, idarelerin 4857 sayılı İş Kanunu yönünden yükümlülük altına girmemeleri için idareleri anılan tebliği ile uyarmaktadır.
İhale makamları ihale yapmak suretiyle verdikleri işlerde işçi çalıştırmadıklarından dolayı iş mevzuatına göre asıl işverende sayılmamaktadır. İhale makamlarının asıl işveren olmamaları durumunda kıdeme dayalı haklar konusunda sorumlulukları bulunmamaktadır. 

İhaleyi alanların kıdeme dayalı haklardan sorumlulukları
Bir devlet hastanesinde hastane işçi çalıştırmayıp bütün işleri ihale yapmak suretiyle işverenlere vermişse işçinin kıdemi hastanede çalışma süresine göre değil, ihaleyi alan işverenlerin her birinde ayrı ayrı değerlendirilecektir. Ancak Yargıtay işçilerin hak kayıplarını kısmen önleyecek kararlar vermiştir. Buna göre ihaleyi alan firmalarda çalışanlar ihale bitimlerinde yeni ihaleyi alan işverenlerin yanında ara vermeden çalışıyorsa Yargıtay bunun bir işyeri devri olduğu sonucuna varmaktadır. Yargıtay birbirini izleyen alt işverenler arasında işyeri devrinin bulunup bulunmadığını tespit ederken bu işverenler arasında doğrudan bir hukuki ilişki bulunmasını da aramamaktadır. Yargıtayın doğrudan hukuki ilişkiyi aramamış olması işçilerin kıdeme dayalı haklarının korunması yönünden önemlidir.
(Bakınız Yrg.9.HD. E 2008/40398, K 2009/19939 sayılı kararı, Tarih 07.07.2009, Yrg.9.HD. E.2007/27075, K.2007/35041 sayılı kararı, Tarih:05.06.2007, Yrg. 9.HD. E.2005/37343, K.2006/16607 sayılı
kararı, Tarih. 12.06.2006.)
Eski ihalenin bitimi ve yeni ihalenin başlangıcı arasında bir boşluk var ise bu durumda işçilerin kıdemleri tüm süre dikkate alınarak hesap edilmemektedir. İhale ile verilen işlerde iki ihale arasında boşluk var ise eski ihaleyi alan işverenle yeni ihaleyi alan işveren arasında devir hükümleri işlememektedir. Örneğin birinci ihalenin süresi 01.01.2008-30.11.2008 tarihlerini, ikinci ihalenin süreside 01.01.2009-30.11.2009 tarihlerini kapsıyorsa her iki ihaleyide farklı işverenler almışsa bu durumda işçiler her iki işverenin yanında çalışmış olsa bile ihaleler arasında boşluk olduğundan 4857 sayılı İş Kanunun devir ile ilgili hükümleri uygulanmayacaktır. Yıllık izin ve kıdem tazminatı yönünden her iki işverenin yanındaki süreler ayrı ayrı değerlendirilecek bu durumdada işçiler ne yıllık izne hak kazanacabilecek, nede kıdem tazminatına hak kazanabilecektir. Dolayısı ile ihaleler arasında boşluk var ise işçiler kıdeme dayalı hakları konusunda hak kaybına uğrayacaklardır. Örneğin bir hastanede temizlik işlerinde 10 yıllık bir sürede ihaleyi alan farklı işverenlerin yanında her yıl 11 ay çalışan işçi yıllık izne hak kazanamayacaktır. Aynı zamanda işçi her işverenin yanında bir yıldan az çalıştığı için kıdem tazminatınada hak kazanamayacaktır. İşçi görünüşte yaklaşık olarak toplam dokuz yıl çalışmış gözüküyor. Ancak kıdeme dayalı haklarının hesabında ise bir yılı bile doldurmamış gözüküyor. Bu tür bir hak kaybının sosyal bir hukuk devletinde olmaması gerekir.
Kamu İhale Kurumu’da işçilerin yıllık izinleri konusunda bazı düzenlemeler yapmıştır. Bu bağlamda 22.08.2009 Tarih ve 27327 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Kurumu’nun Kamu İhale Genel Tebliği’nde yıllık izinlerin idarenin belirleyeceği zamanlarda kullandırılması gerektiği belirtilmektedir. Anılan tebliğin 78.maddesinde izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçiler kabul edilerek bu işçilerin yerine yeni işçiler alınması talep edilmeyecektir. İdareler yıllık izin hakkının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı İş Kanunu’nun 53, 53 ve 55. maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir.
Kamu İhale Kurumu’nun, işçilerin yıllık izinleri konusunda idarelere sorumluluklar yüklemesi önemli bir düzenlemedir. Ancak ihaleler arasında boşluk var ise işyeri devri hükümleri işlemeyeceğinden Kamu İhale Kurumu’nun anılan tebliğinde yer alan hükümlerinde bir işlerliği olmayacaktır.
İhale ile verilen işlerde çalışan işçilerin hak kayıplarının önlenmesi için ihale makamlarının ihale yapmak suretiyle verdiği işlerde çalışan işçilerin kıdemlerinin bir bütün olarak dikkate alınmasına yönelik yasal bir düzenleme yapılmasına ihtiyaç vardır. Ancak böyle bir düzenleme ile bu alanda oluşmuş olan kıdeme dayalı hak kayıpları önlenmiş olacaktır.

Kaynak:Arif Temir/Radikal/20.8.10

 

 

 

Paylaşabilirsiniz

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir